RAPTO VIOLENTO OU MEDIANTE FRAUDE: INEXISTÊNCIA DE “ABOLITIO CRIMINIS”NA VISÃO DO STF
Recentemente, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal proferiu decisão denegatória de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de rapto (CP, art. 219), o qual, sob o argumento da ocorrência de abolitio criminis, em razão da superveniência da Lei 11.106/2005, que revogou os artigos 219 a 222 do Código Penal, pleiteava a extinção da punibilidade.
No entendimento da aludida Turma, “muito embora o referido dispositivo tenha sido revogado com o advento da supracitada lei, a restrição da liberdade com finalidade libidinosa teria passado a figurar — a partir da entrada em vigor desta mesma norma — entre as possibilidades de qualificação dos crimes de seqüestro ou cárcere privado (CP, art. 148, § 1º, V). Reputou-se que a mera alteração da norma, portanto, não haveria de ser entendida como abolitio criminis, por ter havido continuidade normativa acerca do tipo penal. HC101035/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.10.2010” (cf Informativo do STF n. 606, Brasília, 25 a 29 de outubro de 2010).
Venerável interpretação reforça nosso posicionamento outrora externado quando da edição da Lei n. 11.106/2005[1].
Vejamos.
Dispunha o art. 219 do CP: “Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso: Pena — reclusão, de dois a quatro anos”. Mencionado diploma legal, que entrou em vigor no dia 29 de março de 2005, data de sua publicação, revogou todas as modalidades de crime de rapto previstas nos arts. 219 a 222 do Codex. O rapto violento ou mediante fraude (CP, art. 219) consistia na privação da liberdade da mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso, diferenciando-se do crime do art. 148 em três aspectos: (a) a vítima deveria ser mulher; (b) honesta; e (c) o rapto deveria ser realizado com fim libidinoso. A pena do rapto era mais severa, reclusão de dois a quatro anos, enquanto o sequestro era sancionado com a pena de reclusão de um a três anos, já que inexistente a qualificadora do fim libidinoso. A diferença de reprimenda penal residia no fato de que o rapto era um crime, conforme lição de Nélson Hungria, dirigido contra o interesse da organização ético-sexual da família, interesse este que sobrelevava o da liberdade pessoal. Não nos esqueçamos que o Decreto-Lei n. 2.848 (CP) foi editado em 7 de dezembro de 1940, época em que predominava a tutela da liberdade sexual da mulher. Ocorre que não se protegia a liberdade sexual de todas as mulheres, mas só das honestas, o que excluía as prostitutas, as depravadas, as libertinas; estas eram rechaçadas da tutela penal. Naquela época, em que não havia lugar para a flexibilização dos padrões da moral sexual, o conceito de honestidade sexual, o qual varia no espaço e no tempo, só podia significar a conduta irrepreensível da mulher. Além de não resguardar a liberdade da mulher desonesta, o dispositivo excluía da proteção penal a liberdade sexual do homem. Na atualidade, em face do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da igualdade, não há razão para tais discriminações. Com efeito, a privação da liberdade, mediante o emprego de violência, grave ameaça ou fraude, com fim libidinoso, de uma mulher promíscua ou de um homem, não pode sofrer tratamento penal diverso daquele dispensado para a mulher de conduta irrepreensível, sob o ponto de vista da moral sexual. Ambos têm idêntico direito à liberdade de ir e vir, bem como o de ter a sua liberdade sexual acobertada. O fator discriminatório utilizado “mulher honesta” não mais se compatibilizava com a atual ordem constitucional. Além disso, a expressão “honesta”, vista sob esse aspecto, perdeu a razão de existir, dado o avanço da liberdade sexual, de modo que a mulher liberada sexualmente não pode ser mais enquadrada nessa dicotomia “honesta” ou “desonesta”. Tal critério de discriminação poderia ser bastante apropriado nos idos de 1940, pois refletia os anseios sociais da época, mas não mais nos dias atuais.
Em virtude disso, a Lei n. 11.106/2005 revogou expressamente o art. 219, mas, de outro lado, acrescentou um inciso V ao §1º do art. 148 do CP, tornando qualificado o crime de sequestro ou cárcere privado com fins libidinosos.
Por essa razão, à época, passamos a sustentar que a nova lei, no que diz respeito ao art. 219 do CP, não ocasionou abolitio criminis, pois o fato continuou sendo considerado criminoso pelo art. 148, § 1º, V, do CP. Não houve descontinuidade normativa no trato da matéria, ao contrário, a lei apenas cuidou de enquadrar o fato em outro dispositivo legal, cuja pena é mais grave (reclusão, de dois a cinco anos), não deixando, portanto, de ser reputado típico. Diante disso, surgiram duas situações: i) na hipótese de o crime já ter se encerrado, deverá ser aplicada a lei anterior mais benéfica ultrativamente, uma vez que a lei penal não pode retroagir para prejudicar o agente (CF, art. 5º, XL); ii) no caso de a vítima ter sido mantida em cativeiro, após o advento da legislação mais severa, por se tratar de crime permanente, deverá incidir a nova regra legal, por força da Súmula 711 do STF.
Por derradeiro, a conclusão da 2ª Turma do STF no sentido da não ocorrência de abolitio criminis, por ter havido continuidade normativa, vem a confirmar, adequadamente, nosso entendimento já consignado a respeito do tema.
*Fernando Capez é Procurador de Justiça licenciado e Deputado Estadual. Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela USP e doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministério Público e de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Autor de várias obras jurídicas. www.fernandocapez.com.br – https://twitter.com/FernandoCapez
[1] Sobre o tema, vide CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 3, p. 108-111.