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Quebra do sigilo bancário e fiscal

Quebra do sigilo bancário e fiscal

A Lei n. 4.595/64, que dispõe sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias, tratava da quebra do sigilo bancário em seu art. 38, §§ 1.º a 5.º, nos seguintes termos: as informações, livros, documentos e dados do Banco Central e das instituições financeiras se revestem de caráter sigiloso, delas só tendo conhecimento seus titulares, salvo ordem emanada do Poder Judiciário, caso em que, remetidas a juízo, permitem o acesso exclusivamente das “partes legítimas na causa” (art. 38, § 1.º). Além do Judiciário, podem também determinar a quebra do sigilo bancário o Poder Legislativo, desde que aprovado o pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o caso (art. 38, §§ 2.º e 4.º), e as Comissões Parlamentares de Inquérito, que têm “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” (CF, art. 58, § 3.º), desde que o pedido de quebra tenha sido aprovado pela maioria absoluta de seus membros (art. 38, § 4.º, parte final). A LC n. 105/2001 e o Dec. Regulamentar n. 3.724/2001 sobrevieram à Lei n. 4.595/64, tendo a primeira, em seu art. 13, determinado a revogação expressa do art. 38 da Lei n. 4.595/64. De acordo com a nova legislação, devem ser consideradas instituições financeiras os bancos, as corretoras de valores, as bolsas de valores, as cooperativas de crédito, as distribuidoras de valores mobiliários e qualquer outra sociedade que venha a ser definida como tal pelo Conselho Monetário Nacional (LC n. 105/2001, art. 1.º, § 1.º). O art. 2.º, § 1.º, da referida Lei Complementar, excepcionando a regra de que a quebra do sigilo somente poderia ocorrer mediante ordem judicial, autorizou os funcionários do Banco Central, no desempenho de suas atividades de fiscalização e apuração de irregularidades, a terem acesso, independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária, a contas, depósitos, aplicações, investimentos e quaisquer outros dados mantidos em instituições financeiras. O art. 6.º, também do mencionado diploma, permitiu que agentes e fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios examinem documentos, livros, registros, contas e aplicações em quaisquer instituições financeiras, exigindo apenas a existência de processo administrativo ou fiscal em curso e que tal exame seja considerado indispensável pela autoridade administrativa. Diante disso, atualmente, podem decretar a quebra do sigilo bancário ( a violação ilegal do sigilo bancário caracteriza crime punido com reclusão de um a quatro anos – art. 10 da LC n. 105/2001):

  1. a) O Poder Judiciário, desde que haja justa causa e o despacho seja fundamentado (art. 93, IX, da CF), sendo dispensável a prévia manifestação do titular do sigilo, quando demonstrado o periculum in mora.

  1. b) As autoridades administrativas do Banco Central e agentes de fiscalização de quaisquer das esferas federativas, sem autorização do Poder Judiciário, mediante requisição direta ou inspeção de funcionários do Governo, quando houver procedimento administrativo em andamento ou fundada suspeita de lavagem de dinheiro, evasão de divisas para paraísos fiscais etc. (arts. 5.º e 6.º). O fundamento de constitucionalidade para esta disposição é o art. 145, § 1.º, da CF, segundo o qual é facultado à administração tributária, nos termos da lei, “identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

Muito se discute acerca dos poderes investigatórios do Ministério Público, em especial, da sua legitimidade para realizar diretamente a quebra dos sigilos bancário e fiscal, isto é, sem necessidade de autorização judicial. No que toca aos representantes do Ministério Público Federal, a sua Lei Orgânica, qual seja a LC n. 75, de 20 de maio de 1993, em seu art. 8.º, II, IV, VIII, e em seu § 2.º, permite a quebra do sigilo bancário e fiscal, diretamente pelo Ministério Público, sem necessidade de autorização judicial. O poder de requisição direta também deflui do art. 129, VI, da CF. Por outro lado, pode-se argumentar pela impossibilidade de requisição direta, uma vez que a Constituição Federal também garante a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas (CF, art. 5.º, X). Tal questão já foi enfrentada pelo STJ e pelo STF. O STJ examinou a questão e  concluiu que o Ministério Público não pode determinar diretamente a quebra do sigilo bancário (STJ, 5.ª T., HC n. 2.352-8/RJ, rel. Min. Assis Toledo, Boletim AASP n. 1.854, p. 209). O STF, no entanto, por maioria de votos, proferiu decisão no sentido da constitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Ministério Público da União, que permite a quebra do sigilo bancário, sem necessidade de prévia autorização judicial, desde que a investigação tenha por finalidade a apuração de dano ao erário, sob o argumento de que, na hipótese, e somente nela, de a origem do dinheiro ser pública, a operação não poderá ser considerada sigilosa, a ponto de merecer a proteção da prévia autorização judicial. (STF, MS n. 21.729/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 5.10.1995). Considerando que a Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos estaduais (Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), em seu art. 80, autorizou a aplicação subsidiária da Lei Orgânica do Ministério Público da União aos Ministérios Públicos estaduais, pode-se concluir que o STF, ao permitir a quebra do sigilo bancário diretamente pelo Ministério Público Federal, conferiu também esse poder a qualquer outro Ministério Público, desde que a finalidade seja a de apurar dano ao erário. Tal entendimento vale tanto para o sigilo bancário quanto para o fiscal.

*Fernando Capez é Procurador de Justiça licenciado e Deputado Estadual.  Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela USP e doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministério Público e de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Autor de várias obras jurídicas. www.fernandocapez.com.br – https://twitter.com/FernandoCapez