Prescrição retroativa e a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010

Prescrição retroativa e a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010

O Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Para satisfazer a pretensão punitiva, deve agir dentro de prazos determinados, sob pena de perdê-la.

Prescrição é, justamente, a perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a punição, devido à inércia do Estado durante determinado período de tempo. Fundamenta-se em dois pressupostos:  a) inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal; b) combate à ineficiência, pois o Poder Público deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.

Por conseguinte, só pode haver duas espécies de prescrição: a) prescrição da pretensão punitiva (PPP): é perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo; b) prescrição da pretensão executória (PPE): é a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso de tempo.

Dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu direito de aplicar a pena, e de acordo com o critério para o cálculo do prazo, a prescrição da pretensão punitiva se subdivide em:

1. a) PPP propriamente dita: calculada com base na maior pena prevista no tipo legal (pena abstrata);

1. b) PPP intercorrente ou superveniente à sentença condenatória: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação de primeira instância;

1. c) PPP retroativa: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável da sentença condenatória para trás;

1. d) PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: reconhecida, antecipadamente, com base na provável pena fixada na futura condenação.

Diante do advento da Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010,  que entrou em vigor na data de 06 de maio de 2010, passou-se a questionar se houve a abolição da prescrição retroativa.

Segundo o antigo preceito legal, constante do §1º do art.110, “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. E, consoante seu  §2º, “A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.

Pois bem. O dispositivo em comento trata da chamada prescrição retroativa, modalidade de prescrição da pretensão punitiva.

É a calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. Enquanto a prescrição intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação dessa decisão para trás.  É como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.

Por essa razão, se o tribunal constatar que não ocorreu prescrição pela pena concreta entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão, passará imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, não teria ocorrido entre:

1. a) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa;

1. b) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória (no caso de crimes não dolosos contra a vida).

Exemplo da necessidade de proceder à recontagem retroativa: o prazo prescricional do furto simples calculado pela pena abstrata é de 8 anos (pena máxima = 4 anos de reclusão), mas, se a pena concreta for aplicada no mínimo de um ano, esse prazo despencará para 4 anos. É bem possível que, embora não tendo decorrido 8, tenham-se passado mais de 4 anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia. Assim, na recontagem pela pena concreta, ter-se-á operado a prescrição da pretensão punitiva, pela modalidade prescrição retroativa.

O que foi modificado com a promulgação da Lei n. 12.234/2010? De acordo com a nova redação do art. 110, §1º, “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”  O § 2^o , por sua vez, acabou, sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.

Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedação da prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa (a lei equivocadamente não menciona a palavra “recebimento. Com relação ao marco temporal constantes da alínea “b” (entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória – no caso de crimes não dolosos contra a vida), esse instituto continua a ser aplicável.

Nesse contexto, não se operará a prescrição retroativa antes do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a fase do inquérito policial ou da investigação criminal, em que ocorre a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.

Tal alteração legislativa também surtiu efeitos no instituto da prescrição virtual, perspectiva, projetada ou antecipada, uma das espécies de prescrição da pretensão punitiva. Muito embora a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça tenha aprovado a Súmula 438, que reconhece a sua inadmissibilidade, essa modalidade de prescrição ainda vem sendo aplicada pelos operadores do direito, de onde decorre a necessidade de sua análise.

Concebe-se que a prescrição virtual é aquela reconhecida antecipadamente, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação. Fundamenta-se no princípio da economia processual, uma vez que de nada adianta movimentar inutilmente a máquina jurisdicional com processos que já nascem fadados ao insucesso, nos quais, após condenar o réu, reconhece-se que o Estado não tinha mais o direito de puni-lo, devido à prescrição retroativa. Essa modalidade de prescrição, portanto, está atrelada ao instituto da prescrição retroativa.

Para elucidar o tema, exemplifiquemos: o promotor de justiça, na fase extrajudicial,  deparando-se com um inquérito policial versando sobre furto simples tentado, cometido há 5 anos, não pode requerer seu arquivamento com base na prescrição, uma vez que,  antes da condenação, aquela é calculada com base na maior pena possível. Ocorre que a maior pena possível do furto simples é de 4 anos, e a menor redução decorrente da ten­tativa, 1/3 (como se busca a maior pena possível, deve-se levar em conta a menor diminuição resultante da tentativa, pois, quanto menos se diminui, maior fica a pena). Tomando-se 4 anos (máximo da pena in abstracto), menos 1/3 (a menor diminuição possível na tentativa), chega-se à maior pena que um juiz pode aplicar ao furto simples tentado: 2 anos e 8 meses de reclusão. O prazo prescricional correspondente a 2 anos e 8 meses de pena é de 8 anos (cf. art. 109, IV, do Código Penal). Ainda não ocorreu, portanto, a prescrição, com base no cálculo pela pena abstrata (cominada no tipo). O promotor, porém, observa que o indiciado é primário e portador de bons antecedentes, e não estão presentes circunstâncias agravantes, tudo levando a crer que a pena será fixada no mínimo legal e não no máximo. Confirmando-se essa probabilidade, teria ocorrido a prescrição, pois a pena mínima do furto simples é de um ano, e, com a redução da tentativa, qualquer que seja o quantum a ser diminuído, ficará inferior a um ano. Com base nessa provável pena mínima já teria ocorrido a prescrição, nos termos do art. 109, inciso VI, atualmente, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.234/2010 (que elevou o prazo mínimo prescricional de dois para três anos).

Nesses moldes, o sobredito instituto nada mais consiste do que o reconhecimento da prescrição,  com base na provável pena mínima, que será fixada pelo juiz. Para quê movimentar toda a máquina do Estado, se lá na frente, na sentença, será reconhecida a prescrição retroativa nesse período que antecede o recebimento da denúncia ou queixa?

Entretanto, na medida em que a prescrição retroativa não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, por força da Lei n. 12.234/2010, também não há mais se falar em prescrição virtual entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Nesse contexto, no exemplo acima aludido, não mais será a incidência da prescrição virtual na fase extrajudicial.

Isso não quer dizer, entretanto, que a prescrição virtual foi abolida, pois o lapso prescricional poderá  ser contado a partir do recebimento da peça inicial acusatória  e a publicação da sentença condenatória, tal como sucede com a prescrição retroativa.

Por fim, aludidas modificações legais acabaram por ser desfavoráveis ao réu, de forma que a Lei n. 12.234/2010 não poderá retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, que se operou em 06/05/2010. Assim, com relação aos crimes ocorridos até o dia 05/05/2010, incide a antiga redação do art. 110, §§1º e 2º, do CP, o qual  admitia a prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa, e, por conseguinte, a prescrição virtual nesse período, muito embora, quanto a este instituto, a jurisprudência do Supremo Tribunal já o tenha rechaçado e o Superior Tribunal de Justiça aprovado a Súmula 438 no sentido de sua inadmissibilidade.

*Fernando Capez é Procurador de Justiça licenciado e Deputado Estadual.  Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela USP e doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministério Público e de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Autor de várias obras jurídicas. www.fernandocapez.com.br – https://twitter.com/FernandoCapez