Image Alt

PONTOS POLÊMICOS DA LEI 12.403/2011

PONTOS POLÊMICOS DA LEI 12.403/2011

  • Há descompasso entre a realidade e a lei. Falta estrutura para torná-la eficaz e é preciso rever as penas de alguns crimes.
  • Todas as prisões provisórias serão revistas. Não se trata de libertação automática. Mas, se não houver cuidado, haverá risco real de libertações temerárias. Não deve haver despacho-padrão, pois cada caso é um caso. A libertação em massa decorre da ausência de critérios na análise do caso concreto.
  • As medidas cautelares tornaram a prisão preventiva de difícil aplicação, mas há casos em que elas serão insuficientes para garantir o processo ou proteger a sociedade, sendo necessária a prisão.
  • Pedófilo obriga criança a vê-lo se masturbando e é preso em flagrante. O sujeito diz ao delegado que pode repetir o ato no dia seguinte. Se for primário, não há como mantê-lo preso.
  • A lei obriga o delegado a comunicar a prisão em flagrante IMEDIATAMENTE AO JUIZ. Como fazer isso, se a prisão ocorrer de madrugada? Precisa ter um plantão de juízes ou um sistema funcionando 24 horas para receber as comunicações.
  • Há falta de estrutura para as fianças. A lei está em vigor, mas não há agências funcionando 24 horas. Onde guardar R$ 50 mil da madrugada de sexta até segunda? Quem será o responsável?
  • A autoridade policial poderá receber cheque para pagamento de fiança? Caberá ao delegado avaliar a conveniência de sua aceitação, justificando-a detalhadamente. Frise-se que esta hipótese é excepcional e somente admitida em situações extremas.
  • Autoridade policial poderá negar fiança ao preso em flagrante por crime cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos? Sim. Caso se vislumbre a presença dos requisitos do art. 312 do CPP (CPP, art. 324, inciso IV). O art. 324 se dirige ao juiz e ao delegado: não se concederá a fiança quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva. O art. 312 fala em garantia da ordem pública. O delegado poderá manter o acusado preso até o juiz analisar os pressupostos da preventiva. O delegado tem discricionariedade.
  • Dois rapazes são presos em flagrante. Um não possui condições econômicas para pagar a fiança arbitrada pela autoridade policial. O delegado poderá conceder liberdade provisória, dispensando-o da fiança, por ser pobre, e sujeitá-lo a alguma medida cautelar? Não. Só o juiz poderá fazê-lo nos termos do art. 350 do CPP. Nesse caso, ainda que a infração tenha a pena igual ou inferior a 04 anos, o Delegado deverá representar ao magistrado para que este conceda a liberdade provisória, acompanhada das obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
  • A lei prevê medidas cautelares alternativas à prisão: Como é que o Estado vai fiscalizar se o sujeito se recolheu em casa à noite ou se deixou de frequentar o lugar proibido pelo juiz? Será que em caso de violência doméstica o marido bêbado se lembrará da proibição? A maior parte das medidas previstas serão dificilmente fiscalizadas e não servirão para acautelar o meio social.
  • Se um indivíduo, preso em flagrante, cometer mais de um crime na mesma ocorrência, todos com penas inferiores a 4 anos, deve-se estipular fiança e liberá-lo ou calcular a somatória das penas e prendê-lo?
  • Se um indivíduo, que se encontra no período de livramento condicional, for flagrado cometendo crime com pena igual ou inferior a 4 anos, o delegado poderá arbitrar fiança? Ele o liberta ou prende? Note-se que só o juiz pode revogar o benefício do livramento por conta de sua violação. Na hipótese de preso que estava em liberdade condicional, a autoridade policial deverá arbitrar a fiança, quando cabível, comunicando posteriormente o fato ao juízo da execução para eventual revogação do benefício.
  • Condenado comete outro crime com pena inferior a 4 anos. O delegado sabe que ele é reincidente, mas não tem como averiguar se a sentença já é definitiva. Prende ou arbitra fiança e solta?
  • Furto qualificado tem pena superior a 4 anos, mas a prisão depende de laudo do instituto de criminalística. Quem vai emitir esse laudo em 24 horas?
  • O art. 318 do CPP prevê quatro hipóteses em que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar. A terceira hipótese se refere à necessidade da presença do agente para cuidar de pessoa menor de 6 (seis) anos ou com deficiência. A lei não fala em “filho”, mas “qualquer pessoa”, abrindo bastante o leque de possibilidades e exigindo por parte do juiz cautela para coibir fraudes.
  • Ainda no tocante à prisão preventiva domiciliar, a lei exige prova idônea das hipóteses elencadas no art. 318, no entanto, essa prova poderá facilmente ser forjada através de atestados médicos.
  • Não se deve confundir prisão domiciliar com o recolhimento domiciliar noturno previsto no art. 319, V, do CPP. A distinção é relevante porque no caso das medidas cautelares não cabe detração penal, ao passo que na prisão preventiva domiciliar é admissível, já que se trata de prisão provisória. Cumprida fora do estabelecimento carcerário, mas ainda prisão provisória, não se confundindo com as medidas cautelares, que são diversas da prisão (cf. redação do art. 319, caput, do CPP).
  • Cabe detração penal em medidas cautelares alternativas? Não, uma vez que não se cuida aqui de prisão preventiva, mas de providência acautelatória de natureza diversa. Tanto que o caput do art. 319 do CPP é expresso ao dizer que aquelas “são medidas cautelares diversas da prisão”.
  • O juiz pode decretar medidas cautelares de ofício? Pela redação do art. 282, § 2º, do CPP, tem-se a impressão que não. No entanto, isso não corresponde à realidade, pois, ao receber os autos de prisão em flagrante, o juiz poderá conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, ou mediante qualquer outra medida cautelar alternativa (CPP, art. 310, III). Obviamente, não depende de pedido específico para escolher a providência acautelatória que entender cabível.
  • É possível haver indícios para a decretação da prisão preventiva, mas não ainda para o oferecimento da denúncia? Sim. Existe uma progressividade na valoração do princípio in dubio pro societate, de acordo com as diferentes fases da persecução penal (prisão em flagrante, conversão em preventiva, denúncia, pronúncia), de modo que, à medida que o processo avança em direção à sentença, maiores são as exigências de indícios veementes, até se chegar ao momento máximo da sentença, em que, finalmente, se exige prova plena sob o influxo do in dubio pro reo.

  • Fernando Capez é Procurador de Justiça licenciado e Deputado Estadual. Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (2007-2010). Mestre em Direito pela USP e Doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministério Público e de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Autor de obras jurídicas.

 www.fernandocapez.com.br