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Lei dos Crimes Hediondos. Da vedação da progressão de regime e o novo posicionamento do STF

Lei dos Crimes Hediondos. Da vedação da progressão de regime e o novo posicionamento do STF

A proibição da progressão de regime fere o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da CF?

            Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e à tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão de regime. Tratamento mais severo é aquele que implica em maior, e não igual severidade. Trata-se de mandamento superior específico para esses crimes, que deve prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena (CF, art. 5º. XLVI). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal, nos termos do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade e, ainda por cima, tem a possibilidade de obter livramento condicional após o cumprimento de 2/3 da pena. Não se pode, à vista disso, considerar violado referido princípio, principalmente quando o mesmo é restringido para atendimento de regra mais específica (CF, art. 5º, XLIII), bem como para evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte se obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5º, quais sejam, a vida, o patrimônio e a segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de “cruel”, o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de latrocidas, homicidas, seqüestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não possa estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados pelo próprio constituinte como de grande temibilidade social. Finalmente, o princípio da dignidade humana possui uma tamanha amplitude que, levado às últimas conseqüências, pode autorizar o juízo de inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de qualquer pena em estabelecimento carcerário no Brasil, o que torna necessário impor limites à sua interpretação, bem como balanceá-la com os interesses da vítima e da sociedade. Nesse sentido ainda se posiciona o STJ de maneira reiterada. O STF, no entanto, que também mantinha posicionamento pacífico nessa mesma linha, em  julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2006, ao apreciar o HC n. 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal fere o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis. Ressalve-se que  essa orientação permissiva não vincula juízes e tribunais, os quais podem decidir de maneira diferente, nada impedindo aos magistrados que vedem a progressão de regime com base no mencionado dispositivo legal, por reputá-lo constitucional. De qualquer modo, mesmo para aqueles que seguirem nova linha e  considerarem inconstitucional o dispositivo, será possível negar a progressão quando o sentenciado não tiver bom comportamento ou não preencher algum requisito exigido pela Lei de Execução Penal, pois o fato de o condenado ter direito à progressão, não o dispensa do preenchimento de todas as exigências legais.  O efeito da decisão é ex nunc, sem retroagir, o que não dará aos condenados que já cumpriram suas penas integralmente no regime fechado, direito a indenização por eventual abuso na execução da pena, de acordo com ressalva feita expressamente pelo Pleno.

Convém lembrar que essa decisão do STF levará ao cancelamento da Súmula 698, segundo a qual “não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura[1]”.

            A nova orientação permissiva da progressão de regime para delitos hediondos e assemelhados apenas confirma recentes entendimentos anteriores do Pretório Excelso no sentido de abrandar o rigor dos dispositivos da Lei n. 8.072/90, permitindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou da concessão de sursis  Nesse sentido, STF, 1ª T., HC 84928/MG[2], rel. Min. Cezar Peluso, j. 27/09/2005, DJ de 11/11/2005, p. 00029: “…nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a idéia desse regime”. O mesmo entendimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos e assemelhados (STF, HC nº 70.998, rel. Min. Sepúlveda Pertence e HC nº 94.414, rel. Min. Marco Aurélio, j. 14/09/2004).

 

Regime disciplinar diferenciado

Publicado

O art. 52 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1.º de dezembro de 2003, estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o condenado definitivo e o preso provisório que cometerem crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas. Tal regime consistirá no recolhimento em cela individual; visitas de duas pessoas, no máximo (sem contar as crianças), por duas horas semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada. Aplica-se também esse regime ao condenado ou preso provisório, nacional ou estrangeiro, que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizações criminosas, quadrilha ou bando (cf. art. 52, §§ 1.º e 2.º, da LEP com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).

“A autorização para inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa” (art. 54, § 1.º, de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Conforme já visto anteriormente, essa sanção disciplinar somente poderá ser aplicada por prévio e fundamentado despacho do juiz competente (art. 54, caput, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Não se trata, portanto, de decisão meramente administrativa. Exige-se, finalmente, que o ato judicial de inclusão nesse regime seja precedido de manifestação do Ministério Público e da defesa, devendo a decisão ser prolatada no prazo máximo de 15 dias (art. 54, § 2.º, de acordo com a Lei n. 10.792/2003).

Mencione-se que o parágrafo único do art. 87 da LEP (de acordo com a Lei n. 10.792/2003), previu que a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.

Dispôs o art. 5.º da Lei n. 10.792/2003 que:

… nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I – estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; II – assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; III – restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; IV – disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; V – elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar.

          Por se tratar de regra referente a disciplina interna do presídio, tem caráter processual e, portanto, aplica-se aos fatos anteriores à vigência da Lei n. 10.792/2003.

          Convém, finalmente, mencionar que há posicionamento no sentido da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado.  Com efeito, assinala Maurício Kuehne, “Como se observa, o dispositivo (inciso V) não constava da Lei n. 7.210/84 e é o que tem sido alvo de críticas, assim como de inconstitucionalidade flagrante. Com efeito, os estudos na órbita do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária prosseguiram, e através da Resolução n. 08, de 10 de agosto de 2004, publicada no Diário Oficial de 18 de agosto de 2004, seção I, p. 70, acolheu-se como Diretriz de Política Penitenciária, recomendando sua adoção, o Parecer contrário à instituição do RDD – Regime Disciplinar Diferenciado, efetivado pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003. O Parecer em questão foi publicado no site https://www.mj.gov.br/cnpcp. Importante ressaltar que no parecer emitido pelo Colegiado, que teve como relator o Conselheiro Carlos Weis, a parte conclusiva está vazada nos seguintes termos: ‘Diante do quadro examinado, do confronto das regras instituídas pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição Federal, dos Tratados Intenacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemática em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e duração excessiva, implicando violação à proibição do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, prevista nos intrumentos citados. Ademais, a falta de tipificação clara das condutas e a ausência de correspondência entre a suposta falta disciplinar praticada e a punição decorrente, revelam que o RDD não possui natureza jurídica de sanção administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da população carcerária, em condições não permitidas pela legislação’”[3].  Entendemos não existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar regime penitenciário mais rigoroso para membros de organizações criminosas ou  de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presídios arquitetam ações delituosas e até terroristas.  É dever constitucional do Estado proteger a sociedade e tutelar com um mínimo de eficiência o bem jurídico. É o princípio da proteção do bem jurídico, pelo qual os interesses relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidadão tem o direito constitucional a uma administração eficiente (CF, art. 37, caput). Diante da situação de instabilidade institucional provocada pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no sistema carcerário brasileiro, de onde parte grande parte de crimes contra a vida, a liberdade e o patrimônio de uma sociedade cada vez mais acuada, o Poder Público tem a obrigação de tomar medidas, no âmbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Prova da importância que nossa CF confere a tais valores, encontra-se no seu art. 5º, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo art., o qual considera imprescritíveis as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Assim, cediço que não existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem se harmonizar, formando um sistema equilibrado.

A questão do uso de algemas

 

Publicado

 

Algema é uma palavra originária do idioma arábico, aljamaa, que significa pulseira. Seu uso não se encontra disciplinado até hoje pelo nosso CPP. A LEP, em seu art. 199, determina que o emprego da algema seja regulamentado por decreto federal, o que acabou não ocorrendo. Assim, as regras para sua utilização devem ser inferidas, a partir de interpretação doutrinária dos institutos em vigor. A CF, em seu art. 5º, III (segunda parte), assegura que ninguém será submetido a tratamento degradante, e, em seu inciso X, protege o direito à intimidade, à imagem e à honra. A Carta Magna também consagra, como princípio fundamental reitor, o respeito à dignidade humana (CF, art. 1º, III). As regras mínimas da ONU para tratamento de prisioneiros, na parte que versa sobre instrumentos de coação, mais precisamente em seu n. 33, estabelece que o emprego de algema jamais poderá se dar como medida de punição. Trata-se de uma recomendação de caráter não cogente, mas que serve como base de interpretação. O CPP, em seu art. 284, embora não mencione a palavra “algema”, dispõe que “não será permitido o uso de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”, sinalizando com as hipóteses em que aquela poderá ser usada. Dessa maneira, só, excepcionalmente, quando realmente necessário o uso de força, é que a algema poderá ser empregada, seja para impedir fuga, seja para conter violência da pessoa que está sendo presa. No mesmo sentido, o art. 292 do CPP, que, ao falar da prisão em flagrante, permite o emprego dos meios necessários, em caso de resistência. Tudo isso indica que o uso de tal instrumento é excepcional e somente pode se dar nas seguintes hipóteses: (a) impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada suspeita ou receio (b) evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo. Assim, decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de algemas, se necessárias para a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes: STJ, 2ª Turma, rel. Min. Franciso Rezek, DJU, 4 abr, 1995, p. 22442. Presente um desses motivos, é possível utilizar algema em qualquer pessoa que esteja sendo detida. A jurisprudência já autorizou o emprego de algema até mesmo contra réu, juiz de direito, quando demonstrada a necessidade (STJ, 5ª T, HC n. 35.540, rel. min. José Arnaldo, j. 5.8.2005), mas sempre considerando-a excepcional e nunca admitindo seu emprego com finalidade infamante ou para expor o detido à execração pública (STJ, 6ª T., RHC 5.663/SP, rel. Min. William Patterson, DJU, 23 set. 1996, p. 33157). No julgamento do réu em plenário do júri, se o uso da algema for desnecessário e ficar sendo utilizado pela acusação a todo o tempo, como argumento para a condenação ou para induzir o conselho de sentença a tomar o acusado por pessoa de alta periculosidade, pode ocorrer até mesmo a anulação do processo, por ofensa ao princípio da ampla defesa. Configuremos a hipótese de um réu não perigoso, que se encontra preso provisoriamente porque faltou ao julgamento anterior, e, enquanto permanece algemado, é obrigado a ouvir que assim se encontra dada sua extrema agressividade e propensão à violência. Algema não é argumento e se for utilizada sem necessidade, pode levar à invalidação da sessão (nesse sentido, TJSP, ap.crim. n. 74.542-3, rel. des. Renato Talli, in RT 643/285).

Tutela penal do meio ambiente

Os bens difusos e coletivos, como o meio ambiente, passou a ter status constitucional

 

O meio ambiente é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida

 

Antes do advento da Constituição Federal de 1988, o meio ambiente, não era tutelado, nas Cartas Constitucionais, como bem jurídico autônomo. Não havia, dessa forma, por parte do Estado, uma visão ampla, global, do ecossistema e da necessidade de sua preservação como interesse primário. O mesmo era sempre relegado a um segundo plano. Assim, toda a legislação penal era formada com o intuito da proteção, primeira, do interesse individual.

Com o novo texto constitucional de 1988, de feições sociais, o meio ambiente, foi alçado à condição de direito social e passou a ser autonomamente tutelado.

A CF além de elevar a proteção do meio ambiente a status constitucional, concebendo-o como um direito social, passou a prever expressamente a tutela penal desse bem jurídico em seu art. 225, §3º, o qual dispõe que: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. A partir de 1988, diversas leis esparsas foram promulgadas, dentre elas, a Lei n. 9.605, objeto do presente estudo.

O meio ambiente, como bem jurídico objeto da proteção penal preceituada na Constituição Federal, passou a ser concebido sob um novo enfoque. É que, conforme já estudado, a passagem para um Estado de Direito Social, interventor e propulsor de novos valores, também implicou a revisão e superação da classificação bipartite que a doutrina fazia entre interesse público e interesse privado[4]. Assim, a partir da nova Constituição Federal, os bens jurídicos coletivos ou difusos foram expressamente reconhecidos pela nova ordem jurídica constitucional, ao lado dos bens individuais (vide CF, art. 129, III).

Desse modo, de acordo com a nova Carta Magna, todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Constitui direito de terceira geração. Acima da proteção individual, encaram a necessidade de proteção do corpo social, do gênero humano. Esta, portanto, agrupado entre os direitos difusos e coletivos. O legislador penal, face a essa nova concepção constitucional do meio ambiente, viu-se obrigado editar um novo texto legal que tipificasse  a contento  todas as condutas lesivas ao meio ambiente, considerando-o, agora, sob um novo enfoque. Não se trata mais aqui da proteção do meio ambiente sob a ótica de um interesse individual ou público em sentido estrito, mas da proteção de um interesse difuso, posto que indivisível e pertencente a toda a coletividade. Considera-se crime não só a violação ao bem jurídico individual, mas também a ofensa ao interesse difuso ou coletivo.

Dessa forma, ao analisarmos os crimes ambientais da Lei n. 9.605/98, percebemos que o legislador infraconstitucional, em consonância com os preceitos constitucionais, houve por bem conceber os tipos penais como violações a interesses de caráter difuso. É o caso, por exemplo, dos crimes que tutelam o meio ambiente ecologicamente equilibrado ou o meio ambiente cultural. A sua preservação, proteção, impõe-se, agora, como interesse primário, uma vez que o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado passou a ser imperativo para a sobrevivência e manutenção da dignidade do homem. E tendo em vista que “a missão do direito penal é a de selecionar como infrações penais somente os comportamentos humanos que ameacem efetivamente valores fundamentais para a convivência social, o desenvolvimento humano e sua existência pacífica e harmoniosa em comunidade[5], podemos dizer que a Lei n. 9.605/98 adveio na tentativa de cumprir esse escopo do Direito Penal.

Tutela penal do meio ambiente e sanções administrativas

 

            A Lei n. 9.605/98 prevê a responsabilidade administrativa, civil e penal das pessoas físicas e jurídicas (cf. art. 3º).  As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6.º desta Lei: advertência; multa simples; multa diária; apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto; suspensão de venda e fabricação do produto; embargo de obra ou atividade; demolição de obra; suspensão parcial ou total de atividades; restritiva de direitos (cf. art. 72, incisos I a XI). Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas (cf. art. 72, §1º). As sanções restritivas de direito são: suspensão de registro, licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos (cf. art. 72, §8º, III a V).

            Indaga-se se as sanções administrativas impostas às pessoas jurídicas ou físicas já não seriam suficientes para evitar e reprimir as condutas que exponham a perigo ou causem lesão ao meio ambiente, sendo prescindível a sanção penal[6]. Até porque, não nos esqueçamos que ao lado das medidas administrativas, o legislador proporcionou à sociedade outros instrumentos jurídicos para prevenir e impedir a devastação ambiental, tais como algumas ações judiciais: ação civil pública e ação popular.  No caso das infrações ambientais, não há como se afastar a intervenção do direito penal, por haver grave e continuada ofensa a um dos bens fundamentais para a subsistência do corpo social: a preservação do meio ambiente, considerado este direito fundamental de terceira geração. Infelizmente, a tutela administrativa, isoladamente, não tem a força necessária para rechaçar as condutas danosas ao ecossistema, até porque a própria Administração Pública, muitas vezes, é leniente ou mesmo omissa na defesa do meio ambiente. Sabemos que, é de sua atribuição impor as sanções administrativas à pessoa jurídica ou física infratora, bem como autorizar ou não o exercício de determinadas atividades  que exponham a perigo o meio ambiente, mas que, muitas vezes, são imprescindíveis para o corpo social; assim como incumbe-lhe traçar regras para a emissão de gases poluentes etc, contudo, nem sempre a Administração Pública, seja por dolo, por culpa, ou mesmo pelo excesso de burocracia, atua a contento. Assim, constitui prática comum o funcionário público fazer afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informações em procedimentos de autorização ou de licença ambiental  (art. 66 da Lei), bem como conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público (art. 67). Finalmente, é comum a conduta de obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais (art. 69). Dessa forma, embora a  norma penal exerça uma função suplementar da proteção jurídica em geral, a  imposição de suas sanções se mostra necessária, na tutela ambiental, posto que os demais ramos do direito não se mostraram satisfatórios na prevenção e repressão das ações ou omissões lesivas ao meio ambiente. Até porque, os causadores dos danos ambientais, muitas vezes, não se desestimulam a continuar a praticar as ações ilícitas tão somente pela imposição de uma sanção administrativa, como, por exemplo, o pagamento de multa. Faz-se necessário, portanto, o reforço da tutela do bem jurídico em estudo, através da criminalização das condutas lesivas ao meio ambiente. Assim, o binômio, punição do infrator + reparação do dano ambiental, passa a ser a pedra de toque da proteção ambiental.

            Medidas administrativas e judiciais de proteção ao meio ambiente[7]: (1) Medidas administrativas: Diversas medidas administrativas de proteção ao meio ambiente podem ser utilizadas: (a) zoneamento; (b) tombamento; (c) licença ambiental; (d) instauração de inquérito civil; (e) exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (CF, art. 225, §1º, IV).  (2) Medidas judiciais: (a) Ação civil pública de responsabilidade por danos causados a interesses difusos (Lei n. 7.347/85); (b) Ação popular: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (cf. CF, art. 5º, LXXIII); (c) Ação penal pública: visa sancionar penalmente os agentes (pessoas físicas ou jurídicas) que venham a praticar crimes ambientais.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais

 

Tema que tem gerado bastante polêmica na atualidade é a questão da responsabilização criminal da pessoa jurídica. Para grande parte da doutrina prevalece o brocardo romano societas delinquere non potest, e tem como principais argumentos: (a) a ausência de consciência, vontade e finalidade; (b) a ausência de culpabilidade; (c) a ausência de capacidade de pena (princípio da personalidade da pena); (d) a justificativa para impor a pena. Entretanto, entendemos que a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime. O princípio societas delinquere non potest não é absoluto. De fato, há crimes que só podem ser praticados por pessoas físicas, como o latrocínio, a extorsão mediante sequestro, o homicídio, o estupro, o furto etc. Existem outros, porém, que são cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o qual, deste modo, acaba autuando como um escudo protetor da impunidade. São as fraudes e agressões cometidas contra o sistema financeiro e o meio ambiente. Nestes casos, com o sucessivo incremento das organizações criminosas, as quais atuam, quase sempre, sob a aparência da licitude, servindo-se de empresas “de fachada” para realizarem determinados crimes de gravíssimas repercussões na economia e na natureza. Os seus membros, usando dos mais variados artifícios, escondem-se debaixo da associação para restarem impunes, fora do alcance da malha criminal. “É sabido que as grandes empresas de hoje são mais do que pessoas especialmente poderosas no terreno econômico. São complexas corporações com organismos sociais e técnicos diversos das somas de homens e recursos que contribuam para a consecução de suas atividades. O poderio de muitas delas faz com que se dividam em setores diversos, com mecanismos administrativos próprios. Poucos são os funcionários que têm uma idéia do todo. Mesmo alguns diretores só conhecem sua esfera de atuação, não tendo capacidade de discernir acerca do funcionamento global da empresa. Não raro se vê, quando a realidade está a exigir providências urgentes, a utilização de empresas de auditoria, contratadas fora do âmbito da empresa, para o diagnóstico dos caminhos a serem trilhados em face de uma adaptação a uma realidade social mais candente. Neste sentido é que podemos, juntos com Tiedemann, diante das características peculiares das grandes empresas, afirmar que ‘os agrupamentos criam um ambiente, um clima que facilita e incita os autores físicos (ou materiais) a cometerem delitos em benefício dos agrupamentos. Daí a idéia de não sancionar somente a estes autores materiais (que podem ser mudados ou substituídos) mas também e, sobretudo, a própria empresa’”[8]. Considerando que é dever do Estado proteger o bem jurídico, bem como que há necessidade de o Direito Penal modernizar-se, acompanhando as novas formas de criminalidade, nossa CF, em seus arts. 225, §3º (Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo VI, Do Meio Ambiente), e 173, §5º (Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), previu a responsabilização da pessoa jurídica em todas as esferas do direito por atos cometidos contra a ordem econômica e financeira e contra o meio ambiente. Em conformidade com o preceito constitucional,  a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 passou a dispor expressamente a responsabilidade criminal de empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente. A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento inédito, acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada penalmente. O Ministro Relator, Dr. Gilson Dipp, ressaltou que “a decisão atende a um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilégios inaceitáveis de empresas que degradam o meio ambiente…A constituição Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental”. Após ressaltar que países como a Inglaterra, os Estados Unidos, o Canadá, a Nova Zelândia, a Austrália, a França, a Venezuela, o México, Cuba, a Colômbia, a Holanda, a Dinamarca, Portugal, a Áustria, o Japão e a China já permitem a reponsabilização penal da pessoa jurídica, “demonstrando uma tendência mundial”, conclui dizendo que “a responsabilidade penal desta, à evidência, não poderá ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola Clássica, mas deve ser entendida à luz de uma nova responsabilidade, classificada como social”[9].

Comunicações telefônicas. Interceptação (Lei n. 9.296/96). Eficácia objetiva da autorização judicial.

            Dispõe o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Como forma de dar aplicabilidade ao preceito constitucional, adveio a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, a qual trouxe em seu bojo normas de natureza penal e processual. Essa lei também trouxe uma restrição legal, pois não admitiu a interceptação quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção (cf. art. 2º, III). Isto significa dizer que somente será admissível a interceptação das comunicações nas hipóteses de crimes apenados com reclusão. Sucede que, no curso da interceptação, outros crimes podem vir a ser descobertos, inclusive, aqueles apenados com detenção. Assim, muito se discute acerca da eficácia objetiva da autorização judicial nesses casos. Exige a primeira parte do art. 2º que deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação. Assim, impõe a Lei que o juiz, ao conceder a autorização, descreva de forma detalhada, circunstancial, o fato, objeto da interceptação telefônica. Embora a questão suscite divergências na doutrina, entendemos que a ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ela é lícita, e, como tal, captará licitamente toda a conversa. Não há nenhum problema. Há também interpretação restritiva, no sentido de que isso somente será possível se houver conexão entre os crimes. Para Vicente Greco Filho, é possível, “desde que a infração pudesse ser ensejadora de interceptação, ou seja, não se encontre entre as proibições do art. 2.º da Lei n. 9.296/96, e desde que seja fato relacionado com o primeiro, ensejando concurso de crimes, continência ou conexão. O que não se admite é a utilização da interceptação em face de fato de conhecimento fortuito e desvinculado do fato que originou a providência” (Interceptações telefônicas, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 21-22). Luiz Flávio Gomes, por sua vez, sustenta que “É válida a prova se se descobre ‘fato delitivo conexo com o investigado’, mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela pode-se desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo nova interceptação, mas independente” (Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica. São Paulo: RT, 1997, p. 193/194). Nos Tribunais Superiores tem-se admitido a validade da prova quando descoberto fato delitivo conexo ao investigado, ainda que punido com detenção. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que  “se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. Não se pode aceitar a precipitada exclusão desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentença, avaliar a existência dessas provas e decidir sobre condenação, se for o caso, sob pena de configurar-se uma absolvição sumária do acusado, sem motivação para tanto.” (STJ, 5ª Turma, RHC 13274/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19/08/03, DJ de 29/09/03, p. 00276). Da mesma forma, no Informativo do STF,  n. 365, consta pronunciamento do Ministro Relator Nelson Jobim, no sentido de que “se a escuta telefônica, executada de forma legal, acabou por trazer novos elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando estão conexos, podem e devem ser levados em consideração”. E, mais, ressaltou ser legítima a utilização de material de interceptação telefônica para embasar a denúncia dos crimes em que caiba pena de reclusão e os que, embora punidos com detenção, estejam conexos (HC 83515,  julgado em 16/09/2004).

            Pode suceder que, quando da realização da interceptação, seja descoberta a participação de outros agentes na prática delitiva, por exemplo, descobre-se que o homicído foi praticado por uma quadrilha ou organização criminosa. Assim, discute-se se a autorização judicial abrangeria a participação de qualquer outro interlocutor. Entendemos que, da mesma forma, a autorização de interceptação “abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está sendo apurado e não apenas aquele que justificou a providência. Caso contrário, a interceptação seria praticamente inútil. Pode ocorrer, até, que se verifique a inocência daquele que justificou a interceptação e o envolvimento de outros”. (Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica,  cit., p. 20/21).

 

 

 Do Tribunal Penal Internacional. Competência para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão (EC n. 45/2005)

 

Sua competência não retroagirá para alcançar crimes cometidos antes de sua entrada em vigor

Incluído em nosso ordenamento constitucional pela EC n. 45, de 08 de dezembro de 2004, a qual acrescentou o § 4º ao art. 5º da Carta Magna, cujo teor é o seguinte: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Referido tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, o qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituição permanente, com jurisdição para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. Os crimes de competência desse Tribunal são imprescritíveis, dado que atentam contra a humanidade como um todo. O tratado foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 06 de junho de 2002, antes, portanto, de  sua entrada em vigor, que ocorreu em 01 de julho de 2002. O Tribunal Penal Internacional somente exerce sua jurisdição sobre os Estados que tomaram parte de sua criação, ficando excluídos os países que não aderiram ao mesmo, como, por exemplo, os Estados Unidos. A jurisdição internacional é residual e somente se instaura depois de esgotada a via procedimental interna do país vinculado. Sua criação observou os princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei penal, pois sua competência não retroagirá para alcançar crimes cometidos antes de sua entrada em vigor (art. 11 do Estatuto de Roma). A decisão do Tribunal Internacional faz coisa julgada, não podendo ser revista pela jurisdição interna do Estado participante. O contrário também ocorrerá, salvo se ficar demonstrada fraude ou favorecimento do acusado no julgamento. Convém notar que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é complementar, conforme consta de seu preâmbulo, de forma que, conforme ensinamento de Valerio de Oliveira Mazzuoli, “sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em casos raros, quando as medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julgamento dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislações penal e processual internas”[10]. O Brasil poderá promover a entrega de cidadão brasileiro para ser julgado pelo Tribunal Internacional, sem violar o disposto no art. 5º, LI, de nossa CF, que proíbe a extradição de brasileiro nato e naturalizado (salvo se este último estiver envolvido em tráfico ilícito de entorpecentes ou tiver praticado crime comum antes da naturalização). Não se pode confundir extradição com entrega. O art. 102 do Estatuto de Roma deixa clara a diferença: “Por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto; por extradição, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno”. Na extradição, há dois Estados em situação de igualdade cooperando reciprocamente um com o outro, ao passo que na entrega, um Estado se submete à jurisdição transnacional e soberana, estando obrigado a fazê-lo ante sua adesão ao tratado de sua criação. Não há relação bilateral de cooperação, mas submissão a uma jurisdição que se sobrepõe aos países subscritores. Finalmente, convém consignar que o Brasil não pode se recusar a entregar um brasileiro ao Tribunal internacional, sob a alegação de que sua Constituição interna proíbe a prisão perpétua (CF, art. 5º, XLVII,“b”), pois o âmbito de aplicação dessas normas se circunscreve ao território nacional, pois não teria lógica o Brasil submeter-se a uma jurisdição internacional querendo impor a ela seu ordenamento interno[11]. Se cada país subscritor fizer as ressalvas próprias de suas normas, tradição e cultura, o tratado perde seu caráter de universalidade[12]. Convém notar que o art. 77, 1, do Estatuto de Roma, não autoriza a pena de morte, sendo sua pena mais grave a prisão perpétua. Finalmente, no tocante às imunidades e aos procedimentos especiais decorrentes da qualidade oficial da pessoa ( parlamentares, Presidente da República, diplomatas etc), não constituirão obstáculo para que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre a pessoa, conforme o disposto no art. 27 do Estatuto.

Prisão civil. O Pacto de São José da Costa Rica e a EC n. 45/2004

 

 Por força da EC n. 45/2004, que acrescentou o §3º ao art. 5º da CF, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Havia uma discussão doutrinária acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos em nosso ordenamento jurídico, tendo por fundamento o art. 5º, §2º, da CF (a respeito do tema, vide Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 6ª edição, São Paulo: Max Limonad, 2004). Acabando com essa celeuma, a EC n. 45/2004 passou a prever expressamente que os tratados e convenções internacionais serão equivalentes às emendas constitucionais, somente se preenchidos dois requisitos: (a) tratem de matéria relativa a direitos humanos +  (b) sejam aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos, pelo quórum de três quintos dos votos dos respectivos membros (duas votações em cada Casa do Parlamento, com três quintos de quórum em cada votação). Obedecidos tais pressupostos, o tratado terá índole constitucional, podendo revogar norma constitucional anterior, desde que em benefício dos direitos humanos, e tornar-se imune a supressões ou reduções futuras, diante do que dispõe o art. 60, §4º, IV, da CF (as normas que tratam de direitos individuais não podem ser suprimidas, nem reduzidas nem mesmo por emenda constitucional, tornado-se cláusulas pétreas). Sucede que os tratados anteriores sobre direitos humanos já ratificados, por não terem sido submetidos a esse quórum especial de votação, continuam valendo como mera legislação inferior, sem possibilidade de alterar a CF. É o que ocorre, por exemplo, com a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel, permitida expressamente pelo art. 5º, LXVII, da CF. O Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992), em seu art. 7, n. 7, vedou a  prisão civil do depositário infiel, somente permitindo-a na hipótese de dívida alimentar. Se tivesse índole constitucional, teria revogado a redação original da CF, pois estaria ampliando a proteção aos direitos humanos. Ocorre que, como referido tratado não foi submetido a nenhum quórum qualificado em sua aprovação, sua posição é subalterna no ordenamento jurídico, de modo que não pode prevalecer sobre norma constitucional expressa, permanecendo a possibilidade de prisão do depositário infiel. Qualquer tratado internacional, sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela EC n. 45/04, não pode sobrepor-se a norma constitucional expressa. Não passa de legislação ordinária. Permanece inalterada, portanto, em nosso ver, a jurisprudência do STF já cristalizada nesse sentido (cf. STF, 1ª Turma, v.u., rel. Min. Moreira Alves, RE 253071-GO, j. 29-5-2001, DJU, 29 jun. 2001, p. 61).

 Quebra do sigilo bancário e fiscal

            A Lei n. 4.595/64, que dispõe sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias, tratava da quebra do sigilo bancário em seu art. 38, §§ 1.º a 5.º, nos seguintes termos: as informações, livros, documentos e dados do Banco Central e das instituições financeiras se revestem de caráter sigiloso, delas só tendo conhecimento seus titulares, salvo ordem emanada do Poder Judiciário, caso em que, remetidas a juízo, permitem o acesso exclusivamente das “partes legítimas na causa” (art. 38, § 1.º). Além do Judiciário, podem também determinar a quebra do sigilo bancário o Poder Legislativo, desde que aprovado o pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o caso (art. 38, §§ 2.º e 4.º), e as Comissões Parlamentares de Inquérito, que têm “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” (CF, art. 58, § 3.º), desde que o pedido de quebra tenha sido aprovado pela maioria absoluta de seus membros (art. 38, § 4.º, parte final). A LC n. 105/2001 e o Dec. Regulamentar n. 3.724/2001 sobrevieram à Lei n. 4.595/64, tendo a primeira, em seu art. 13, determinado a revogação expressa do art. 38 da Lei n. 4.595/64. De acordo com a nova legislação, devem ser consideradas instituições financeiras os bancos, as corretoras de valores, as bolsas de valores, as cooperativas de crédito, as distribuidoras de valores mobiliários e qualquer outra sociedade que venha a ser definida como tal pelo Conselho Monetário Nacional (LC n. 105/2001, art. 1.º, § 1.º). O art. 2.º, § 1.º, da referida Lei Complementar, excepcionando a regra de que a quebra do sigilo somente poderia ocorrer mediante ordem judicial, autorizou os funcionários do Banco Central, no desempenho de suas atividades de fiscalização e apuração de irregularidades, a terem acesso, independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária, a contas, depósitos, aplicações, investimentos e quaisquer outros dados mantidos em instituições financeiras. O art. 6.º, também do mencionado diploma, permitiu que agentes e fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios examinem documentos, livros, registros, contas e aplicações em quaisquer instituições financeiras, exigindo apenas a existência de processo administrativo ou fiscal em curso e que tal exame seja considerado indispensável pela autoridade administrativa. Diante disso, atualmente, podem decretar a quebra do sigilo bancário ( a violação ilegal do sigilo bancário caracteriza crime punido com reclusão de um a quatro anos – art. 10 da LC n. 105/2001):

  1. a) O Poder Judiciário, desde que haja justa causa e o despacho seja fundamentado (art. 93, IX, da CF), sendo dispensável a prévia manifestação do titular do sigilo, quando demonstrado o periculum in mora.
  2. b) As autoridades administrativas do Banco Central e agentes de fiscalização de quaisquer das esferas federativas, sem autorização do Poder Judiciário, mediante requisição direta ou inspeção de funcionários do Governo, quando houver procedimento administrativo em andamento ou fundada suspeita de lavagem de dinheiro, evasão de divisas para paraísos fiscais etc. (arts. 5.º e 6.º). O fundamento de constitucionalidade para esta disposição é o art. 145, § 1.º, da CF, segundo o qual é facultado à administração tributária, nos termos da lei, “identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

           Muito se discute acerca dos poderes investigatórios do Ministério Público, em especial, da sua legitimidade para realizar diretamente a quebra dos sigilos bancário e fiscal, isto é, sem necessidade de autorização judicial. No que toca aos representantes do Ministério Público Federal, a sua Lei Orgânica, qual seja a LC n. 75, de 20 de maio de 1993, em seu art. 8.º, II, IV, VIII, e em seu § 2.º, permite a quebra do sigilo bancário e fiscal, diretamente pelo Ministério Público, sem necessidade de autorização judicial. O poder de requisição direta também deflui do art. 129, VI, da CF. Por outro lado, pode-se argumentar pela impossibilidade de requisição direta, uma vez que a Constituição Federal também garante a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas (CF, art. 5.º, X). Tal questão já foi enfrentada pelo STJ e pelo STF. O STJ examinou a questão e  concluiu que o Ministério Público não pode determinar diretamente a quebra do sigilo bancário (STJ, 5.ª T., HC n. 2.352-8/RJ, rel. Min. Assis Toledo, Boletim AASP n. 1.854, p. 209). O STF, no entanto, por maioria de votos, proferiu decisão no sentido da constitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Ministério Público da União, que permite a quebra do sigilo bancário, sem necessidade de prévia autorização judicial, desde que a investigação tenha por finalidade a apuração de dano ao erário, sob o argumento de que, na hipótese, e somente nela, de a origem do dinheiro ser pública, a operação não poderá ser considerada sigilosa, a ponto de merecer a proteção da prévia autorização judicial. (STF, MS n. 21.729/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 5.10.1995). Considerando que a Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos estaduais (Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), em seu art. 80, autorizou a aplicação subsidiária da Lei Orgânica do Ministério Público da União aos Ministérios Públicos estaduais, pode-se concluir que o STF, ao permitir a quebra do sigilo bancário diretamente pelo Ministério Público Federal, conferiu também esse poder a qualquer outro Ministério Público, desde que a finalidade seja a de apurar dano ao erário. Tal entendimento vale tanto para o sigilo bancário quanto para o fiscal.

[1] Quando a súmula foi editada, o STF posicionava-se no sentido da constitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, só permitindo a progressão de regime para o crime de tortura, por força do art. 1º, § 7º, da Lei n. 9.455/97, sem estender o benefício aos crimes hediondos, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes.

[2] No mesmo sentido: O rel. Min. Gilmar Mendes, no HC 85894/RJ, de 30.11.2005, concedeu o writ para que, afastada a proibição, em tese, de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o tribunal a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Acompanharam o voto do relator os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Marco Aurélio. Em divergência, o Mini. Joaquim Barbosa, acompanhado pelos Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello, denegou a ordem, invocando o entendimento perfilhado no julgamento do HC 83627/SP (DJU 27.2.2004) pela impossibilidade da substituição da pena, tendo em conta o disposto na Lei nº 8.072/90. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto.

[3] cf. Maurício Kuehne, artigo publicado na Revista Magister, Direito Penal e Processual Penal,  Porto Alegre,  p. 10.

[4] Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado, Proteção Penal do Meio Ambiente,  São Paulo, editora Atlas 2000,  p. 33.

[5] Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito Penal –Parte Geral, São Paulo, editora Saraiva, 2004, p. 299.

[6] Sabemos que o direito penal é o ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, por conseguinte, as respectivas sanções ou medidas de segurança, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias a sua correta e justa aplicação. Podemos dizer, nesse sentido, que o direito penal é mais um integrante do vasto instrumentarium estatal posto à serviço da sociedade, ao lado do direito civil, administrativo, etc., justamentente o mais agudo desses instrumentos, valendo dizer, de mais contundente sanção aos infratores (v.g., a supressão de liberdade), reservando-lhe o status de ultima ratio. Com efeito, uma das características do direito penal é o seu caráter fragmentário e subsidiário. “A expressão “caráter fragmentário” pertence a Binding, significando de acordo com Jescheck, que o direito penal ‘não contém um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, mas centra-se em determinados pontos essenciais, selecionados conforme o critério de merecimento da pena’. Isso, em última instância, importa dizer que o direito penal só pode intervir quando há ofensa a bens fundamentais para a subsistência do corpo social. O caráter subsidiário, por sua vez, demonstra que a norma penal exerce uma função suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos. Quer isso dizer que sua intervenção no círculo jurídico dos cidadãos só tem sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostra como único e último recurso para a proteção do bem jurídico. Leciona Maurach que não se justifica ‘aplicar um recurso mais grave quando se obtém o mesmo resultado através de um mais suave: seria tão absurdo e reprovável criminalizar infrações contratuais civis quanto cominar ao homicídio tão-só o pagamento das despesas funerárias’. Esse caráter fragmentário conduz à intervenção mínima e subsidiária, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do direito, atuando somente em último caso (ultima ratio)”.

[7] Conforme elenco trazido por Gianpaolo Poggio Smanio, Interesses difusos e coletivos, São Paulo, editora Atlas, 1998, p. 70/71

[8] Sérgio Salomão Scheicara, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, Revista dos Tribunais, 1999, p. 97, e Klaus Tiedemann, Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas em derecho comparado, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 11, p. 22, jul/set. 1995.

[9] STJ, 5ª Turma, RESP 564960, Rel. Min. Gilson Dipp (Fonte: Regina Célia Amaral, É possível a responsabilidade penal de pessoa jurídica por dano ambiental, Brasília, STJ, 3 jun. 2005. Disponível em:<www.stj.gov.br/Notícias/imprimenoticia=14168). Em sentido contrário: STJ,  Resp n. 622.724-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18/11/2004.

 

 

 

 

 

[10] O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a José Francisco Rezek/Org. Wagner Menezes, editora  Rio Grande do Sul, editora Unijuí, 2004, p. 235.

[11] Sustenta  Valerio de Oliveira Mazzuoli: “O art. 80 do Estatuto traz uma regra de interpretação no sentido de que as suas disposições em nada prejudicarão a aplicação, pelos Estados, das penas previstas nos seus respectivos Direitos Internos, ou a aplicação da legislação de Estados que não preveja as penas por ele referidas. A Constituição brasileira, por seu turno, permite até mesmo a pena de morte ‘em caso de guerra declarada’ (artigo 5º, inc. XLVII, alínea a), mas proíbe terminantemente as penas de caráter perpétuo (alínea b do mesmo inciso). É bom que fique esclarecido que o Supremo Tribunal Federal não tem tido problema em autorizar extradições para países onde existe a pena de prisão perpétua, em relação aos crimes imputados aos extraditandos, mesmo quando quando o réu corre o risco efetivo de ser preso por esta modalidade de pena. Como destaca Cachapuz de Medeiros, entende ‘o pretório excelso que a esfera da nossa lei penal é interna. Se somos benevolentes com ‘nossos delinqüentes’, isso só diz bem com os sentimentos do brasileiros. Não podemos impor o mesmo tipo de ‘benevolência’ aos países estrangeiros’. O Supremo Tribunal Federal, também, em mais de uma ocasião, autorizou a extradição para os Estados que adotam a pena de morte, com a condição de que houvesse a comutação desta pena pela de prisão perpétua. (….). Esse tipo de medida encontra sua justificativa na Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), por força do seu artigo 91, que não restringe, em nenhuma das hipóteses que disciplina, a extradição em função da pena de prisão perpétua. Portanto, no Brasil, ainda que internamente não se admita a pena de prisão perpétua, o fato não constitui restrição para efeitos de extradição. (…). A pena de prisão perpétua – que não recebe a mesma ressalva constitucional conferida à pena de morte – não pode ser instituída dentro do Brasil, quer por meio de tratados internacionais, quer mediante emendas constitucionais, por se tratar de cláusula pétrea constitucional. Mas isso não obsta, de forma alguma, que a mesma pena possa ser instituída fora do nosso país, em tribunal permanente com jurisdição internacional, de que o Brasil é parte e em relação ao qual deve obediência, em prol do bem-estar da humanidade”. (O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a José Francisco Rezek/Org. Wagner Menezes, cit.,  p. 254/255).

[12] Convém notar que  o art. 120 do Estatuto vedou de forma expressa a possibilidade de os países subscritores ratificarem ou aderirem ao mesmo com reservas.