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Contratação direta fora das hipóteses legais: novo crime

Contratação direta fora das hipóteses legais: novo crime

A lei 14.133/21 substituiu a antiga Lei de Licitações (lei 8.666/93) e inseriu no Código Penal o Capítulo II-B, denominado “Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos”. O primeiro destes crimes está previsto no art. 337-E do Código Penal, assim definido: admitir, possibilitar ou dar ensejo à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei – Pena: reclusão de 4 a 8 anos, e multa.

O objetivo da licitação é selecionar a melhor proposta para o Poder Público, mas há situações em que existe um único fornecedor capaz de atender às exigências da contratação, tornando impossível a competição, e outras em que a lei autoriza a dispensa do processo licitatório. Nessas hipóteses, previstas nos artigos 74 e 75 da nova lei, não haverá crime.

Sujeito ativo é o funcionário público detentor do poder decisório de realizar ou dispensar a licitação, mas qualquer pessoa, mesmo não sendo servidor público, pode concorrer para o crime, auxiliando, induzindo ou instigando o autor principal a praticá-lo, caso em que incidirá nas mesmas penas (CP, art. 29). A participação nunca ocorre após a realização do delito, pois não se participa daquilo que já aconteceu. Quanto à conduta de não observar as formalidades legais no processo licitatório, tal prática não mais configura crime, tendo se operado a abolitio criminis.

São três os núcleos do tipo. Admitir (aceitar ou concordar com a dispensa ou inexigibilidade ilegal). Possibilitar (tornar possível a ilegalidade). Dar causa (provocar de qualquer modo o crime).

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de não realizar a licitação quando necessário. Não foi prevista modalidade culposa. A objetividade jurídica é a moralidade e a probidade administrativa (CF, art. 37, caput). A consumação ocorre com a efetiva dispensa ou não exigência da licitação, independentemente de prejuízo ao erário público.

Em função da pena mínima prevista, não é possível a suspensão condicional do processo (lei 9.099/95, art. 89), nem acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A). A ação é pública incondicionada.