Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/2006
- Legislação anterior
A Legislação sobre drogas era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro de 1976 e 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir a Lei n. 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor:
- a) No aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, bem como a causa de aumento prevista no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja, todo o Capítulo III dessa Lei;
- b) Na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, estando a matéria regulada nos seus Capítulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instrução criminal).
Dessa forma, anterior legislação antitóxicos se transformara em um verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, de 2002.
Acabando com essa lamentável situação, adveio a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual, em seu art. 75 revogou expressamente ambos os diplomas legais.
- Lei n. 11.343/2006 – entrada em vigor
O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida Lei entraria em vigor 45 dias após a sua publicação. Como a Lei foi publicada em 24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor, portanto, ocorreu em 08 de outubro de 2006.
III. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º)
De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: “Nos delitos definidos no caput (tráfico de drogas) e no § 1º (tráfico de matéria-prima) deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa”.
Em primeiro lugar, trata-se de disposição que não constava no regime da Lei revogada. Trata-se, assim, de novatio legis in mellius, com exceção da parte que veda a substituição das penas restritivas de direitos (sobre essa vedação, vide comentários ao art. 33, caput).
Dessa forma, infelizmente, inúmeros traficantes serão beneficiados pelo tratamento benéfico da nova lei, podendo as suas penas ser reduzidas em até dois terços. Leve-se, ainda, em conta, que essa redução incidirá sobre a pena do revogado art. 12, que era de três a quinze anos de reclusão. Portanto, aquele que recebeu a pena mínima (3 anos), poderá tê-la reduzida em até dois terços, o que é inadequado, do ponto de vista da prevenção geral.
Outro problema acarretado pelo mencionado dispositivo legal, se refere ao requisito de o agente não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Ora, como é possível ao juiz, no momento de aplicar a lei, verificar se o agente integra ou não organização criminosa? Muitos traficantes integram, de fato, organizações criminosas, sem que a Justiça tenha conhecimento ou controle. Como é possível fazer tal identificação? Trata-se de uma “perigosa” previsão legal, que, sem uma análise acurada e profunda do aplicador da Lei, poderá proporcionar uma imerecido benefício para criminosos de alta periculosidade.
Dessa forma, por se tratar de prova de difícil constatação, até porque, ninguém carrega uma “carterinha” de membro integrante de organização criminosa, cremos que não se trata de direito subjetivo do réu, mas de mera faculdade do julgador. Isto porque, quando a lei quis conferir um direito público subjetivo ao acusado, não empregou o verbo “poderá”, como foi o caso da norma do art. 41 da Lei n. 11.346/2006, a qual, ao tratar do benéfico da delação premiada, que prevê redução de pena, utilizou a expressão imperativa “terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3”. Trata-se, portanto, de uma imposição e não faculdade como a prevista no comentado § 4° do art. 33, que usa claramente a expressão: “poderão ser reduzidas”.
Finalmente, os requisitos constantes do § 4º são cumulativos e não alternativos.
*Fernando Capez é Procurador de Justiça licenciado e Deputado Estadual. Mestre pela USP e doutor pela PUC/SP. www.fernandocapez.com.br https://twitter.com/FernandoCapez