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Art. 229 do CP e o princípio da adequação social

Art. 229 do CP e o princípio da adequação social

No Estado Democrático de Direito é necessário que a conduta consi­derada criminosa tenha realmente conteúdo de crime. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

 

A criação do tipo penal e a adequação concreta da conduta à figura delituosa devem operar-se em consonância com os princípios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrático de Direito.

 

Da dignidade humana nascem os demais princípios orientadores e limitadores do Direito Penal, dentre os quais, o da insignificância, da alteridade, da confiança, da proporcionalidade, da intervenção mínima , da ofensividade etc., merecendo aqui destaque o princípio da adequação social.

 

Em conformidade com aludido princípio, todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado delituoso.

 

Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade.

 

Por isso é que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas.[1]

 

Não se pode confundir o princípio em análise com o da insignificância. Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificância, a conduta é considerada injusta, mas de escassa lesividade.

 

Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara atuação abusiva do legislador na criação do tipo. Além disso, o conceito de adequação social é um tanto quanto vago e impreciso, criando insegurança e excesso de subjetividade na análise material do tipo, não se ajustando por isso às exigências da moderna dogmática penal.

 

Nesse sentido, vale mencionar que, recentemente, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal,  no HC 104467/RS, julgado em 8.2.2011, do qual é relatora a Min. Cármen Lúcia, decidiu não competir ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal, no caso, o delito descrito na antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”]. Dentre os argumentos propugnados pela Corte Suprema, aduziu-se  que “os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso”[2].

 

Entretanto, é forçoso reconhecer que, embora o conceito de adequação social não possa ser aceito com exclusividade, atualmente é impossível deixar de reconhecer sua importância na interpretação da subsunção de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de outros princípios, pode levar à exclusão da tipicidade.

 

 

*Fernando Capez é Procurador de Justiça licenciado e Deputado Estadual.  Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela USP e doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministério Público e de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Autor de várias obras jurídicas. www.fernandocapez.com.br – https://twitter.com/FernandoCapez

[1] JAKOBS, Günther,. Derecho penal, parte general, 2ª  edição, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 244.

[2] Cf.  Informativo do STF n. 615,  Brasília, 7 a 11 de fevereiro de 2011. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 585750/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 10/02/2004, DJ 15/03/2004, p. 295.  Em sentido contrário: TJRS “Casa de prostituição. Atipicidade. Rejeição da denúncia mantida. À sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal configurado pelo legislador. A eficácia da norma penal nos casos de casa de prostituição mostra-se prejudicada em razão do anacronismo histórico, ou seja, a manutenção da penalização em nada contribui para o for­talecimento do Estado Democrático de Direito, e somente resulta num tratamento hipócrita diante da prostituição institucionalizada com rótulos como “acompanhantes”, “massagistas”, motéis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, não sofre qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, já há muito, tolerada, com grande sofisticação, e divulgada diariamente pelos meios de comu­nicação, não é crime, bem assim não será as de origem mais modesta. Recurso Ministerial Improvido. (Apelação Crime nº 70014768873, Quinta Câmara Criminal, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 09/08/ 2006).